Directiva ATAD 3: Requisitos de Sustancia para Holdings en la UE

Directiva ATAD 3: Requisitos de Sustancia para Holdings en la UE

Desde TaxCorp, vemos que la propuesta de directiva europea ATAD 3, también conocida como 'Unshell', genera inquietud. Este marco regulatorio busca prevenir el uso de compañías sin una sustancia económica real para obtener ventajas fiscales. Para muchos de nuestros clientes family offices y grupos empresariales latinoamericanos con inversiones significativas en Europa, esto implica una revisión profunda de sus estructuras actuales y futuras.

¿Qué es la Directiva ATAD 3 y por qué es relevante?

La Directiva Anti Elusión Fiscal 3 (ATAD 3) es una iniciativa de la Comisión Europea diseñada para combatir el uso indebido de entidades pantalla (también llamadas 'shell entities') que carecen de verdadera sustancia económica pero se utilizan para desviar beneficios y reducir la carga fiscal. Es relevante porque impone criterios estrictos que, de no cumplirse, pueden llevar a la pérdida de importantes beneficios fiscales y a la doble imposición. Su objetivo final es asegurar que los beneficios solo sean asignados donde existe una actividad económica genuina.

¿Cómo identifica ATAD 3 una entidad de riesgo o 'shell entity'?

ATAD 3 utiliza un sistema de 'gateways' o criterios acumulativos para identificar entidades de alto riesgo. Una entidad se considerará de alto riesgo y con potencial de ser una 'shell' si cumple con las siguientes tres condiciones:

1. Ingresos mayoritariamente pasivos: La entidad obtiene más del 75% de sus ingresos de fuentes pasivas, como intereses, dividendos, regalías o venta de bienes inmuebles. Esto es un punto crítico para holdings y vehículos de inversión. Este porcentaje se calcula sobre los ingresos totales de los dos ejercicios fiscales previos.
2. Actividad transfronteriza predominante: Más del 60% del valor contable de sus activos son bienes inmuebles ubicados en otro país o activos que, en los dos ejercicios fiscales anteriores, generaron ingresos pasivos de otro país. Alternativamente, más del 60% de sus ingresos son generados a través de transacciones transfronterizas.
3. Gestión subcontratada: La entidad ha externalizado la administración y gestión diaria de sus operaciones. Esto es común en holdings con personal limitado o directores externos.

Si una entidad cumple con estos tres 'gateways', se presumirá que es una entidad pantalla y deberá reportar información adicional sobre su sustancia en su declaración fiscal. Hay algunas excepciones, por ejemplo, para entidades reguladas, empresas que cotizan en bolsa, o ciertos tipos de fondos de inversión, pero estas son limitadas.

¿Qué indicadores de sustancia económica se deben demostrar para evitar ser considerada una 'shell'?

Una vez que una entidad califica como de alto riesgo, debe demostrar sustancia económica real presentando evidencia de los siguientes indicadores en su declaración de impuestos:

• Instalaciones propias o exclusivas: La entidad debe disponer de un espacio de oficina propio o tener un derecho de uso exclusivo de un espacio de oficina en el Estado miembro donde está establecida.
• Cuenta bancaria activa en la UE: Debe mantener al menos una cuenta bancaria activa en la Unión Europea, utilizada para su actividad económica. Esto asegura un vínculo tangible con el sistema financiero local.
• Directores o personal cualificado residente: Debe tener al menos un director o un número suficiente de empleados a tiempo completo que cumplan los siguientes requisitos:
• El director o la mayoría de los directores son residentes fiscales en el mismo Estado miembro que la entidad, o la mayoría de los empleados de la entidad son residentes fiscales en el mismo Estado miembro y están calificados para tomar decisiones sobre las actividades generadoras de ingresos de la entidad.
• Tales personas no son empleados o directores de otras entidades no afiliadas.
• Tienen la autoridad para tomar decisiones sobre las actividades generadoras de ingresos de la entidad.

La directiva especifica las cualificaciones y responsabilidades que se esperan de los directores o empleados para asegurar que la gestión es genuina y no una mera fachada.

¿Cuáles son las consecuencias fiscales de ser clasificado como una 'shell' bajo ATAD 3?

Las consecuencias son severas y eliminan las ventajas fiscales que típicamente buscan las estructuras de holding. Una entidad designada como 'shell' enfrentará:

• Denegación de beneficios de tratados: No podrá acceder a los beneficios de los convenios de doble imposición firmados por su Estado miembro de residencia. Esto implica que, por ejemplo, las retenciones en origen sobre ingresos (como dividendos, intereses o cánones) no se reducirán, pudiendo llevar a una doble imposición.
• Denegación de beneficios de directivas de la UE: Se le negará el acceso a las ventajas de directivas comunitarias clave, como la Directiva Matriz-Filial (2011/96/UE) y la Directiva de Intereses y Cánones (2003/49/CE). Estas directivas son fundamentales para la exención de retenciones en origen entre empresas de la UE y la eliminación de la doble imposición a nivel de la entidad holding.
• Intercambio de información automático: La información sobre la entidad 'shell' y su falta de sustancia será compartida automáticamente con las autoridades fiscales de otros Estados miembros de la UE y, potencialmente, con terceros países con los que la UE tenga acuerdos de intercambio de información. Esto puede activar auditorías y revisiones en las jurisdicciones de los beneficiarios finales.
• Reclasificación de ingresos: En algunos casos, los ingresos de la 'shell' podrían ser gravados directamente en la jurisdicción del accionista final, como si la entidad no existiese desde una perspectiva fiscal. Esto es un concepto similar a la transparencia fiscal.

Por ejemplo, si un holding luxemburgués, utilizado por un grupo LATAM, no cumple con los requisitos de sustancia, los dividendos que reciba de una filial operativa en España podrían estar sujetos a la retención en origen española completa (por ejemplo, 19% o 21%) en lugar de estar exentos bajo la Directiva Matriz-Filial. Además, los dividendos distribuidos por el holding luxemburgués a sus accionistas finales fuera de la UE podrían ser gravados en Luxemburgo sin beneficio de tratado, lo que agrava la carga fiscal total.

¿Qué deben hacer los inversores latinoamericanos con estructuras europeas?

Es fundamental que los family offices y grupos empresariales latinoamericanos con presencia en la UE tomen medidas proactivas. Desde TaxCorp, recomendamos los siguientes pasos:

1. Diagnóstico exhaustivo: Realizar un análisis detallado de todas las entidades europeas existentes para identificar cuáles cumplen con los criterios de riesgo de ATAD 3. Esto implica revisar la naturaleza de los ingresos, el volumen de operaciones transfronterizas y el modelo de gestión.
2. Evaluación de sustancia: Para las entidades en riesgo, evaluar el nivel de sustancia económica actual frente a los indicadores de ATAD 3. Esto debe ir más allá de un simple 'check-the-box' y considerar la realidad operativa y la capacidad de toma de decisiones.
3. Planificación estratégica: Desarrollar un plan de acción para cada entidad con deficiencias. Las opciones pueden incluir:

• Reforzamiento de sustancia: Incrementar el personal local, alquilar oficinas propias, asegurar que los directores tienen la autoridad y el tiempo para las decisiones cruciales. Esto implica un aumento de los costos operativos.
• Consolidación de funciones: Reestructurar para consolidar múltiples holdings o funciones en una única entidad operativa con una sustancia robusta en un Estado miembro, logrando eficiencias y cumpliendo con la directiva.
• Relocalización: Evaluar la posibilidad de trasladar la función de holding a jurisdicciones no comunitarias o crear nuevas estructuras fuera de la UE que se alineen mejor con la estrategia del grupo.
• Liquidación: Considerar la liquidación de vehículos que resulten ineficientes o insostenibles bajo las nuevas reglas, liberando capital y simplificando la estructura.

Cada una de estas opciones debe ser analizada cuidadosamente considerando las reglas de precios de transferencia, las normas sobre compañías controladas del exterior (CFC rules) en los países de residencia de los accionistas finales, y otras implicaciones fiscales y legales. ATAD 3 no es un evento aislado, sino parte de una tendencia global hacia la exigencia de sustancia económica, un principio que ya es central en las iniciativas BEPS de la OCDE.

En TaxCorp, estamos preparados para asistir a nuestros clientes en este análisis y en la implementación de las soluciones más adecuadas para sus estructuras internacionales.