En el presente año tenemos cambios importantes frente a los Convenios para Evitar la Doble Imposición (“CDI”) que tiene suscrito nuestro país, adicionales a los 11 que ya se encuentran vigentes, esto es España, Chile, Suiza, Canadá, México, Corea, India, Portugal, República Checa, Gran Bretaña e Irlanda del Norte.
El primer cambio es la entrada en vigor del CDI con Francia, ratificado mediante la Ley 2061 de 2020, el cual entró en vigor el primero de enero del año 2022 después de que la Corte Constitucional declarara su exequibilidad con ocasión del control automático. Sin embargo, es fundamental indicar que, de conformidad con las mismas disposiciones del CDI, la mayor parte de las normas surtirán efecto a partir del primero de enero de 2023, lo cual también aplica para retención en la fuente.
Este CDI entre Francia y Colombia está basado en el modelo de CDI de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (“OCDE”) del 2014, con lo cual el mismo puede ser interpretado a partir de los comentarios a dicho modelo.
Respecto de los tributos que quedan cobijados dentro de este CDI, tenemos que para el caso de Colombia se encuentran el impuesto sobre la renta y el impuesto sobre la renta para la equidad, este último obedece a que el Convenio como tal se suscribió entre ambos países el 25 de junio del año 2015. En el caso de Francia se encuentran cobijados el impuesto sobre la renta, los aportes generales de seguridad social y los aportes para el reembolso de la deuda social, el impuesto sobre sociedades, los aportes al impuesto sobre sociedades y el impuesto sobre el patrimonio.
El segundo cambio consiste en que el pasado16 de febrero de 2022 se firmó el CDI entre Colombia y el Reino de los Países Bajos (“Holanda”), el cual deberá cumplir con su proceso de ratificación en ambos países para que pueda entrar en vigor.
Ambos CDI’s tienen en común que en su artículo 12 correspondiente a regalías, no se incluyen los pagos por concepto de servicios técnicos, asistencia técnica o consultoría, al igual que el CDI suscrito y vigente entre Colombia y Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte. Lo anterior implica que los ingresos por dichos conceptos deben ser considerados como beneficios empresariales.
Esto implica que en la práctica, las rentas clasificadas como beneficios empresariales no se encuentran sometidas a retención en la fuente en el Estado donde se origina el pago, mientras que en aquellos convenios en los que los servicios técnicos, asistencia técnica o consultoría hacen parte del concepto de regalías están sujetos a una retención del 10% en el país de origen de la renta.
Lo anterior ha generado diferentes discusiones con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (“DIAN”) respecto de los CDI’s ya suscritos por Colombia, porque consideran hay un trato diferencial y por ende se ha alegado la aplicación de la cláusula de la nación más favorecida.
En el Concepto 3283 del 17 de febrero de 2020, la DIAN indica que en cuanto a la limitación de la facultad impositiva del Estado de la fuente sobre las contraprestaciones pagadas por dichos servicios, en algunos de los CDI’s suscritos por Colombia se estipuló la cláusula de nación más favorecida, entendida para estos efectos como un instrumento que busca adoptar, para un Convenio suscrito previamente, cualquier ventaja o privilegio concedido a un tercer Estado, en relación con la calificación de los servicios ya pactados.
La Autoridad Tributaria indica que el tratamiento disímil que trae el CDI suscrito entre Colombia y Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, que se repite ahora en los CDI’s suscritos con Francia y Holanda, respecto de servicios técnicos, asistencia técnica o consultoría al no ser considerados dentro del concepto de regalías, podría activar alguna de las cláusulas de nación más favorecida vigentes. Sin embargo, la DIAN indica que lo anterior dependerá de un análisis realizado caso a caso. Así las cosas, mediante el mencionado Concepto 3283 se realiza una interpretación oficial sobre la activación o no de la cláusula de nación más favorecida en cada uno de los tratados vigentes, según su contenido y redacción, para efectos de su debida aplicación.
En términos generales, la DIAN concluye que respecto de los CDI’s con España, Chile y Suiza se mantiene que la contraprestación que se pague por la prestación de servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría seguirá siendo calificada como una regalía. Mientras que frente a los CDI’s suscritos con México, República Checa, Canadá y Portugal, con ocasión de la activación de la cláusula de nación más favorecida, las disposiciones referentes al nuevo tratamiento para los servicios de asistencia técnica, servicios técnicos y consultoría serán aplicables a partir del 1 de enero de 2020.
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